BI FORSKNING: Ny markedsføringslov
De største og sannsynligvis mest vidtrekkende endringene i ny markedsføringslov er knyttet til håndhevings- og sanksjonsordningene. Markedsføringsloven av 1972 bygger på et to-sporet sanksjonssystem: et administrativt og et strafferettslig spor.
- Forbrukerombudet og Markedsrådet håndhever loven administrativt etter sivilrettslige regler.
- Politi, påtalemyndighet og domstoler håndterer straffesakene.
Denne ordningen med et to-sporet system videreføres i den nye markedsføringsloven, men med strengere sivilrettslige sanksjonsmuligheter. For den strafferettslige siden videreføres reglene i samme form.
Det er imidlertid svært sjelden at markedsføringslovens bestemmelser er gjenstand for politietterforskning og påtale. Jeg går ikke nærmere inn på de strafferettslige sanksjonene i denne artikkelen.
Forhandlingsmodell
Forbrukerombudet og Markedsrådet har kompetanse til å ilegge forbudsvedtak og påbud overfor næringsdrivende som overtrer markedsføringslovens bestemmelser.
Forbrukerombudet skal imidlertid, så langt det er mulig, først søke å oppnå en frivillig ordning med den næringsdrivende.
Denne forhandlingsmodellen har vist seg å ha visse begrensninger med hensyn til den preventive effekten ved de spesifikke forbudene. I visse tilfeller vil det være helt klart hva som er lovstridig, og behovet for Forbrukerombudets veiledning og dialog med den næringsdrivende er mindre.
Åpner for forbudsvedtak
I ny lov innføres det derfor regler som åpner for at Forbrukerombudet i visse tilfeller kan ilegge forbudsvedtak uten en slik forutgående forhandlingsrunde. Dette gjelder overtredelse av bestemmelser som retter seg mot klart definerte handlinger.
Alle bestemmelser som faller inn under begrepet «uønsket markedsføring», er av en slik type. Det er derfor ikke nødvendig å forsøke å oppnå en frivillig ordning ved overtredelse av regler om uønsket markedsføring.
De vanlige regler for forsvarlig saksbehandling etter forvaltningsloven, deriblant varslingsplikt og klageadgang, gjelder imidlertid også for disse vedtakene. Den viktigste konsekvensen av denne endringen er at vedtak kan fattes raskere når lovovertredelsen er klar.
Overtramp skal ikke lønne seg
Etter en endring i markedsføringsloven av 1972 ble det åpnet for at Forbrukerombudet og Markedsrådet kunne ilegge et «tvangsgebyr» som måtte betales dersom den næringsdrivende overtrådte et forbudsvedtak eller et påbud.
Tvangsgebyret er fremover-rettet, og dersom den næringsdrivende respekterer forbudet, blir det ikke noe å betale. Denne ordningen blir videreført i den nye loven, men under betegnelsen «tvangsmulkt».
Ved utmåling av tvangsmulkten skal det legges vekt på at det ikke skal lønne seg å overtre et vedtak ilagt av Forbrukerombudet eller Markedsrådet.
Selv om ordningen med tvangsgebyr anses å fungere godt, blir det i forarbeidene til ny markedsføringslov påpekt visse svakheter.
I praksis er det mulig å «prøve seg» med lovstridige markedsføringskampanjer for deretter å trekke dem tilbake etter første henvendelse fra Forbrukerombudet. Spekulative næringsdrivende kan slippe unna med førstegangs overtredelser.
Det er altså mulig å tjene store penger ved raskt å gå inn og ut av markedet med ulovlige markedsføringskampanjer. I forarbeidene til markedsføringsloven vises det til at behovet for å effektivisere håndhevingen av sivilrettslige regler ble drøftet av et eget sanksjonsutvalg.
Anbefalingen fra utvalget var at administrative sanksjoner i form av blant annet bøter bør benyttes der det er nødvendig med en sanksjon, men hvor overtredelsen ikke er så alvorlig at det bør reageres med straff.
Utvalget redegjorde for et forslag om å innføre «overtredelsesgebyr» som sanksjon, definert som betaling av et pengebeløp til det offentlige som følge av overtredelse av et forbud eller påbud fastsatt i lov eller i forskrift.
Innfører overtredelsesgebyr
Overtredelsesgebyret er dermed tilbakeskuende og skal betales allerede ved overtredelse av en lovbestemmelse. I og med at brudd på visse av markedsføringslovens bestemmelser typisk vil være overtredelser som bør sanksjoneres, men som ikke er så alvorlige at det bør reageres med straff, foreslo departementet å innføre overtredelsesgebyr som sanksjonsform.
Stortingskomiteen sluttet seg til departementets merknader uten nærmere kommentarer.
Ved å innføre overtredelsesgebyr, som altså ikke regnes som straff, reguleres saksbehandlingen av forvatningsrettslige regler, med Forbrukerombudet og Markedsrådet som håndhevingsorganer.
Forbrukerombudet påpekte imidlertid selv at de ikke skal være noe «markedsføringspoliti», men fortsatt fokusere på dialog og veiledning overfor de næringsdrivende.
Innføringen av regler om overtredelsesgebyr kan i seg selv gi en preventiv effekt og være en større reell trussel om økonomisk ansvar enn regler om straff.
Det skal koste å "prøve seg"
Mens tvangsgebyret først skal betales ved overtredelse av et senere vedtak, må overtredelsesgebyret betales allerede ved overtredelse av en lovbestemmelse. Den næringsdrivende kan ikke lenger «prøve seg» med en kampanje for så og trekke den tilbake ved henvendelse fra Forbrukerombudet.
Overtredelsesgebyr kan fastsettes ved brudd på bestemmelser som er rettet mot klart definerte handlinger, ikke de mer skjønnspregede forbudene.
Et vilkår for at det kan fastsettes et overtredelsesgebyr er at overtredelsen er kvalifisert, ved at den enten er vesentlig eller har skjedd gjentatt. Hvor grensen for «vesentlig» overtredelse skal trekkes, må det være opp til praksis å definere. Mer simple overtredelser skal ikke sanksjoneres med overtredelsesgebyr, her vil tvangsmulkt være aktuelt.
Denne strengere sanksjonsformen rammer de forsettlige og uaktsomme overtredelser. Skyldkravet ble drøftet i forarbeidene, og departementet valgte å legge seg på samme linje som sanksjonsutvalget i deres forslag om at både uaktsomme og forsettlige overtredelser bør rammes.
Det vil blant annet være uaktsomt å mangle kunnskaper om markedsføringslovens bestemmelser. Den næringsdrivende må selv sørge for å inneha nødvendige kunnskaper om de spesifikke forbudene i loven.
Vesentlig skjerping
Innføringen av overtredelsesgebyr som sanksjonsform er en vesentlig innskjerping av reglene for brudd på klart definerte forbud etter markedsføringsloven. Hvilke krav som kan stilles til bevis for overtredelse, ble derfor drøftet i forarbeidene.
Det ble reist spørsmål om det burde stilles særlig beviskrav ved ileggelse av overtredelsesgebyr, eller om alminnelige bevisregler i sivile saker skulle gjelde. Departementet vurderte hensynet til samfunnet og forbrukerne på den ene side og hensynet til at foretakene ikke skal bli ilagt gebyr for noe de ikke har gjort, på den annen.
En vekting i favør av samfunnet og forbrukerne måtte ha en god begrunnelse. Departementet så imidlertid ingen grunn til at loven skulle ta som utgangspunkt at uriktige avgjørelser i forbrukernes disfavør er å foretrekke fremfor uriktige avgjørelser til skade for et uskyldig foretak. Særlige bevisregler som grunnlag for å ilegge overtredelsesgebyr etter markedsføringsloven kunne ikke begrunnes, derfor gjelder alminnelige bevisregler for sivile saker.
Overtredelsesgebyret utmåles individuelt og etter en konkret vurdering.
Både den økonomiske fortjenesten til den næringsdrivende og overtredelsens karakter kan vektlegges i vurderingen av gebyrets størrelse. Loven viser til at det skal legges vekt på overtredelsens grovhet, omfang og virkninger. Med overtredelsens «grovhet» menes lovbruddets alvor generelt sett, og med «omfang» siktes det til både de kvantitative aspekter og varighet i tid. I forarbeidene vises det for eksempel til at det kan vær relevant å ta hensyn til antall utsendelser av såkalte spam (elektronisk kommunikasjon).
Til sist skal overtredelsens «virkninger» vurderes. Det vil her være virkninger overfor forbrukerne som er relevant.
Referanse:
Artikkelen er et utdrag fra Viken, Monica (2009): Beskyttelse mot "Uønsket markedsføring" etter ny markedsføringslov. Magma nr. 4-2009.
Send gjerne spørsmål og kommentarer til denne artikkelen på E-post til 
