Norge har verdens strengeste regime på innsidehandel. Det kan sende uskyldige i fengsel. Reglene er i strid med EU-rett. Regjeringen kjemper for å beholde dem.
KOMMENTAR: Morten Kinander om forretningsjus
Et nytt regelverk for innsidehandel er blitt vedtatt av EU og skal gjennomføres i norsk rett. EUs Markedsmisbruksforordning så dagens lys i 2014, og EU-landene gjennomførte denne i nasjonal rett senest i juli 2016.
Gjennomføringen i norsk rett har latt vente på seg, men nå foreligger det et lovforslag. Det burde sett annerledes ut.
Ikke noe de skulle ha sagt
Vi ser sjelden proposisjoner når det gjelder gjennomføringen av forordninger. For eksempel var det ingen nevneverdig proposisjon når Norge gjennomførte den konsekvensrike shortsalgforordningen.
Forklaringen er enkel: Norske myndigheter har i realiteten ikke noe de skal ha sagt når det gjelder forordninger, og en proposisjon på forordningsområder blir kun juridisk teori, noe våre departementer ikke skal drive med.
Så hvorfor da en lengre proposisjon i dette tilfellet?
Urimelig streng norsk særløsning
Fordi norske myndigheter er mer opptatt av å beholde en norsk særløsning, på siden av EU-retten, og som er urimelig streng. Problemet er bare at den norske løsningen er feil, av følgende grunn:
Norge har valgt å ikke kreve at den som er i besittelse av innsideinformasjon må utnytte den fordelen slik informasjon gir, for at vedkommende skal rammes av forbudet. Det holder med andre ord med en handel og at man har innsideinformasjon. Men dette er ikke EUs innfallsvinkel.
Må utnytte informasjonen
Ifølge EU-retten må man utnytte informasjonen. Det må altså være et årsaksforhold mellom innsideinformasjonen og handelen for at handelen skal være ulovlig. Og det er rimelig. Det er bare den handelen som utnytter informasjonsfortrinn som er skadelig for markedet.
Det kreves altså at det er noe å bebreide gjerningsmannen for. Han må ha utvist en eller annen form for skyld. Men dette skaper samtidig et problem: Å påvise at det er en slik årsakssammenheng, er vanskelig. Investoren kan jo bare si at informasjonen ikke spilte noen rolle.
For å bøte på dette problemet har EU-domstolen utviklet en lære som er blitt lagt grunn i det nye regelverket: Om du har innsideinformasjon og har handlet, antar vi at denne informasjonen spilte en rolle, og din oppgave er å motbevise at informasjonen faktisk spilte en rolle.
Hva norske myndigheter ikke vil akseptere
Bevisbyrden er altså snudd, men investoren kan forsvare seg med å vise til at handelen var bestemt og klarert på forhånd, og at informasjonen ikke på noen måte var motiverende for handelen. Men dette vil altså ikke norske myndigheter akseptere.
Med andre ord: Investoren får ikke lov til å forsvare seg med at informasjonen ikke spilte en rolle for investeringsbeslutningen.
Som departementet sier, med henvisning til effektivitetsbetraktninger: Det […] vil ikke være relevant […] å vise til at vedkommende hadde bestemt seg for å foreta handelen innen han eller hun kom i besittelse av innsideinformasjonen, eller at innsideinformasjonen for øvrig ikke utgjorde en forutsetning for vedkommendes beslutning om å foreta handelen.»
Uanstendig å sende folk i fengsel som ikke har gjort noe straffverdig
Dette er altså feil EU-rett, og det er en god grunn til at EU har valgt en annen løsning: Det er ikke straffverdig, og det bør heller ikke være det. Det er uanstendig å sende folk i fengsel som ikke har gjort noe straffverdig. Og særlig spesiell er denne løsningen når vi i tillegg velger ubetinget fengsel som reaksjon ved enhver overtredelse av forbudet. Stikk i strid med slik de aller fleste EU-land gjør.
Strengest i verden
Så vidt meg bekjent er det ingen andre land i verden som har en så streng sanksjonering av innsidehandel. Det er vanskelig å forstå hvorfor det norske verdipapirmarkedet er så spesielt at vi må klemme til på denne måten.
Hvis denne innfallsvinkelen ender opp med å bli praktisert av norske domstoler, vil konsekvensene i all hovedsak være to:
- Den ene er at vi ikke har oppfylt våre folkerettslige forpliktelser, etter seks år med forhandlinger med EU om å få fortsatt adgang til EUs verdipapirmarkeder, og hvor hele ordningen står og faller på at vi har lovet på tro og ære å være lojale.
- Den andre er at vi får uriktige og urimelige domfellelser. Det heter justismord.
Referanse:
Artikkelen er publisert som debattinnlegg i Dagens Næringsliv 24. april 2019 (og på nett dagen før) med overskriften «Kjemper for regler som kan føre til justismord».
Tekst: Professor, dr. juris Morten Kinander, Institutt for rettsvitenskap og styring ved Handelshøyskolen BI.