Politikk kamuflert som jus

Domstoler er en lite egnet arena for politikkutvikling, og all politikk, herunder klimapolitikk, bør være demokratisk forankret. Dette er Nasjonal institusjon for menneskerettigheter (Nim) og jeg heldigvis enige om. Vi er tydeligvis uenige om hva dette betyr.

Kjernen i temaet involverer spørsmålet om hva en domstolskontroll med storting og forvaltning i realiteten betyr, også formulert som «the counter-majoritarian difficulty» i toneangivende rettsteori.

Denne vanskeligheten går i korthet ut på at dersom domstoler skal ha myndighet til å overprøve folkeviljen, må det være i klart avgrensede tilfeller hvor demokratiske institusjoner har forpliktet seg til grunnleggende spilleregler når det gjelder staters behandling av sine borgere.

En domstolskontroll med politikk krever også, som lovgivning, at de rettslige konklusjonene må være relativt forutberegnelige på bakgrunn av ordlyden i det påståtte hjemmelsgrunnlaget. Dette understrekes også i forarbeidene til klimaloven, hvor det står i klartekst at «overtredelse av loven utløser ingen rettslige konsekvenser», og at loven kun er en forventning om at hensynene respekteres av lovgivende og utøvende myndigheter.

Tilsvarende stiller Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) i utgangspunktet krav til statens myndigheters samlede tiltak når spørsmålet er om konvensjonens rettigheter er respektert.

Det er en fornuftig posisjon. Norge, og andre stater, må selvfølgelig ha som en overordnet og presserende oppgave å prioritere utslippsreduksjon, men det betyr ikke at en domstol skal skifte sol og vind i hvor langt denne prioriteringen skal rekke.

Det er forskjell på kontroll og styring

En av de viktigste forklaringene på den vestlige verdenens relative suksess, er maktfordelingslæren: Det politiske ansvaret plasseres klart hos lovgivende og utøvende makt, og domstolene er mektige kontrollorganer med klart og tydelig avgrenset mandat.
 
Én måte å formulere det på, er et skille mellom rett og politikk, men en annen kan gjerne være skillet mellom kontroll og styring. Derfor er det for eksempel en lang tradisjon for at domstoler i all hovedsak kjenner forvaltningsvedtak ugyldige, og ikke fastslår hvordan de andre statsmaktene skal følge opp en fellende dom.

EMD for sin del har mandat til enten å konkludere med at EMK er krenket, eller ikke krenket. Domstolens mulighet til å gi føringer for hvordan konklusjonen skal følges opp, er sterkt begrenset av EMK art. 41.

I sin klimadom mot Sveits i vår utarbeidet EMD detaljerte lister med krav til hva de må gjøre i fremtiden. Retningslinjene gir inntrykk av kun å være momentlister for hvordan rettighetene skal forstås. I praksis er de anvisninger på hva statene må iverksette av tiltak, slik EMD vurderer det. I slike tilfeller er EMD nær å drive politisk styring.

Reiser spørsmål om demokratiets spilleregler

Nim betoner som eget hensyn at klimaendringene er «vitenskapelige», noe som da skal være argument for at dette ikke bare er «politikk». Jeg stiller meg tvilende til resonnementet.

Tvisteloven stiller krav om at domstolene kun kan behandle rettskrav, ikke også søksmål som kun dreier seg om uenighet om faktiske forhold eller interessetvister. En domstol kan ikke behandle spørsmål om at et forhold er, eller ikke er, i samsvar med vitenskapelige kriterier.

Slik er det også i EMD. Domstoler kontrollerer om statsmaktene ellers har holdt seg innenfor rettslige rammer. Uansett hvor vitenskapelig dokumentert klimaendringene måtte være, er vitenskapelige spørsmål fortsatt «faktiske forhold», og dermed uegnet for domstolsbehandling. I klimadommen legger EMD føringen i diskusjoner om hva de politiske konsekvensene av vitenskapelige funn skal være, og de har i realiteten utviklet EMKs innhold i forhold til tidligere avgjørelser.

Det er denne kombinasjonen av politisk styring, kamuflert som tolking av rettsregler, som gjør EMDs dom problematisk.

Det kan virke underlig når Nim utvetydig slår fast at «klimaendringene er den største trusselen mot realisering av menneskerettighetene, noensinne» som første setning i sin rapport om forholdet mellom klima og menneskerettigheter. EMK er bygget opp på bakgrunn av helt andre menneskerettighetsbrudd, både historiske og pågående. Vi bør derfor ikke uten videre akseptere denne bastante konklusjonen fra Nim.

Aksepterer vi den konklusjonen, kan vi vel også spørre om ikke et krav på billig, sikker og stabil energi også er et menneskerettighetsspørsmål, samt en rekke andre spørsmål som er gjenstand for løpende politisk diskusjon og prioriteringer, slik som innvandring, sykehus- og skolenedleggelser, boligpolitikk og annet miljøvern.

I mørket er som kjent alle katter grå, og man kan ikke bare velge ut én sak og forvente at det er den, og bare den, som utgjør et unntak fra etablerte, konstitusjonelle prinsipper om forholdet mellom rett og politikk.

Teksten ble først publisert i Dagens Næringsliv: https://www.dn.no/innlegg/jus/klima/menneskerettigheter/politikk-kamuflert-som-jus/2-1-1732228